<대법2015다253986>

1. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(代償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.

2. 원심은 원고가 일반인을 상대로 한 판매업무의 경우 근무장소와 근무시간 등을 원고 스스로 정하는 등 피고의 지휘·감독이 거의 없는 등 그 업무수행 과정에서 피고로부터 상당한 지휘·감독을 받았다고 볼 수 있는 자료가 부족하다는 점, 출퇴근 시간의 정함이 없을 뿐만 아니라 피고가 원고의 근태관리를 별도로 하지도 않았으며, 근무불량이나 실적 저조, 교육 불참 등에 따른 징계나 불이익도 없었던 점, 원고는 자신의 판단에 따라 매일 판매할 제품의 종류와 수량을 신청하여 피고로부터 공급받았고, 자신의 노력 여하에 따라 신규 고객을 추가로 모집하거나 일반인을 상대로 판매를 하여 그에 따른 수수료를 받을 수도 있었던 점, 원고와 같은 위탁판매원들의 대하여는 피고의 일반 직원들에게 적용되는 취업규칙이나 복무규정 등이 적용되지도 않으며, 따라서 위탁판매원들이 업무수행 과정에서 어떠한 잘못을 하더라도 피고는 위탁판매계약을 해지할 수 있었을 뿐 복무규정에 따른 징계나 제재를 할 수 없는 점, 피고가 원고에게 근무복을 제공하고 적립형 보험의 보험료 및 상조회비를 일부 지원하였다고 하더라도, 이는 원고의 판매활동을 장려하기 위한 배려차원에서 이루어진 것일 뿐, 이를 두고 원고가 피고로부터 근무상의 어떠한 지시나 통제를 받은 것으로 평가할 수 없다는 등의 이유로, 원고는 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 피고에게 근로를 제공한 것이라고 볼 수 없어 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다고 판단하였다. 　

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근로기준법상 근로자에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.